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 Cerrando el Círculo

Bienes en el Extranjero

Volvemos a la carga sobre los bienes en el extranjero. Como ya comentamos en una reciente publicación en nuestro blog, la Hacienda Foral de Gipuzkoa, aprobó la obligaciónde información sobre bienes en el extranjero, pero en la misma norma también aprobó una serie de medidas, digamos, para cerrar el círculo.

El fin último que persiguen estas medidas de lucha contra el fraude fiscal es aflorar bienes y valores que los contribuyentes puedan tener en el extranjero, que se encuentren al margen de la Hacienda. Las medidas que comentamos van en dos sentidos, un primer sentido persigue la imprescriptibilidad de este tipo de rentas, las que dieron origen a los bienes que se encuentran situados en este caso en el extranjero, y en un segundo la sanción del descubrimiento de estos bienes.

De ambas medidas la que nos parece más importante es la de la imprescriptibilidad. Esta medida implica que los bienes, las ganancias no justificadas, no prescribirán nunca a partir de la próxima obligación de información.

Ahora bien, qué es esto de la imprescriptibilidad. Para explicar esta idea tenemos que fijarnos primeramente en qué es la prescripción en Derecho Fiscal. A grandes rasgos, la prescripción es una figura jurídica que le da a la Inspección Tributaria una ventana temporal, en la actualidad 4 años, para poder investigar las declaraciones fiscales presentadas y comprobar su corrección. Pasado este plazo la Administración no podrá comprobar las declaraciones presentadas. Lo que implica que lo declarado deviene firme y que Hacienda no podrá investigar al ciudadano su situación tributaria de los años ya prescritos.

Implica, por tanto, que si una persona puede justificar que un bien o renta la obtuvo en un año ya prescrito, en un año anterior a los comprendidos en esa ventana temporal de comprobación, la Administración no puede regularizar su situación, no le puede exigir ningún impuesto, ni imponer ninguna sanción por esos bienes en su día no declarados. Sí podrá, no obstante, exigirle la tributación correspondiente a las rentas o beneficios que esos bienes hayan producido en los años no prescritos, por ejemplo por los intereses o alquileres, producidos por los bienes y no declarados. Pero no podrá exigir el impuesto correspondiente a la renta que dio origen a la compra o existencia de dichos bienes.

Pues bien, el cambio normativo actual, la inclusión de la imprescriptibilidad, implica que si Hacienda descubre algún bien no declarado por el sujeto pasivo lo imputará al último ejercicio de los que le es posible comprobar, sin que el ciudadano tenga la posibilidad de alegar y de demostrar que el bien es anterior y que fue adquirido o la renta de la que el mismo proviene fue obtenida en un año ya prescrito.

Esta modificación afecta tanto al Impuesto sobre Sociedades y al Impuestos sobre la Renta de las personas físicas. En este sentido la Norma Foral 5/2013, de 17 de julio, de medidas de lucha contra el fraude fiscal, de asistencia mutua para el cobro de créditos y de otras modificaciones tributarias, modifica los artículos 52 de la NF del IRPF y 124 de la NF del IS que tratan sobre las ganancias patrimoniales no justificadas.

Estipulan estos artículos que se considerarán ganancias patrimoniales injustificadas y se integrarán en la base liquidable general del periodo más antiguo entre los no prescritos susceptible de regularización, los bienes sobre los que no se hubiera cumplido la obligación de información mencionada de los bienes en el extranjero.

Por su parte, la modificación incluida en el apartado 6 del artículo 124 del Impuesto sobre Sociedades viene a decir que en todo caso, (esto es sin excepciones) se entenderá que han sido adquiridos con cargo a renta no declarada que se imputará al periodo más antiguo de entre los no prescritos susceptible de regularización, los bienes y derechos respecto de los que el sujeto pasivo no hubiera cumplido en el plazo establecido la obligación de información.

En resumidas cuentas, esta medida afecta exclusivamente a los bienes que se tenga en el extranjero que no se hubieran incluido en la declaración de información. Esto implica que siempre y en todo caso los bienes se entenderán imputados, obtenidos, en el año más antiguo de los que sea posible comprobar por la administración con independencia de cuál sea el año de su obtención.

Como vemos esta medida se refiere exclusivamente a los bienes que se tenga en el extranjero, no afecta bienes que se tenga en el territorio español aunque no se hubieran declarado. Por tanto, en nuestra opinión, esta medida plantea serias dudas de su compatibilidad con el Derecho Comunitario. Bajo nuestro punto de vista, una medida de este tipo atenta directamente contra uno de los principios básicos del Derecho Comunitario que es la libertad de movimiento y establecimiento de los bienes. Por lo que no descartamos en un futuro una sentencia europea contraria a la medida en lo que a los bienes que se entienda situados fuera de España en territorio comunitario.

La norma, no obstante estable dos excepciones a esta regla, dos excepciones a la regla de la imprescriptibilidad:

1.- Que se pruebe por el contribuyente que los bienes o las rentas de las que provengan ya se declararon en el año de su obtención. En este caso, esta excepción supone en la práctica una presunción de que por estar los bienes situados en el extranjero no se han declarado. Aunque se admite la prueba en contrario. Es el contribuyente el que tiene que probar que la declaró en su día. No es Hacienda quien debe probar que no fue declarada. Esta prueba, en todo caso, para muchos contribuyentes en función de la antigüedad de la renta o de los bienes, podría resultar prácticamente imposible.

Recordemos en este punto, que no basta, como hasta ahora, la prueba de que se era ya titular de los bienes en un ejercicio ya prescrito, no, ahora hay que probar que se declararon en su momento en el año de obtención de la renta.

2.- Que se pruebe que en el año de obtención de la renta no tenía el contribuyente la condición de contribuyente por estos impuestos. Por ejemplo que hubiera sido no residente, esto es residente fiscal en otro país. Esto implicaría que bastaría probar que en el año de obtención de la renta se era residente fiscal en otro país y no tenía por tanto obligación de declarar las rentas en España.

Por otro lado, se contemplan en ambos impuestos sendas disposiciones transitorias las rentas o bienes correspondieran al ejercicio 2012 o a años anteriores, en cuyo caso se prevé que se regularizarán en el año 2013 o en el primero posterior que fuera susceptible de regularización. Esto implica que Hacienda imputará los bienes al primer ejercicio no prescrito.

Esta medida es la que a nuestro juicio supone un mayor agravio frente a la seguridad jurídica. Cierra de esta forma la norma el círculo, lo que hace es abrir las prescripciones ya ganadas. No solo se declara la imprescriptibilidad a futuro de las rentas a futuro, de forma que a partir de la entrada en vigor de la norma no se de la figura de la prescripción, si no que va mucho más lejos, ya que abre en prescripciones pasadas, declara no prescritos los ejercicios que con la normativa anterior ya tenía declara su prescripción.

Nos parece, en este punto, importante resaltar la diferencia con la normativa estatal aprobada por la Ley 7/2012. En el caso estatal se prevén artículos similares a los contenidos en la normativa guipuzcoana. Ahora bien, en el caso de la normativa estatal la disposición transitoria se establece para excluir, para dejar claro que el régimen de las ganancias no justificadas sólo son aplicables a los ejercicios en lo que la nueva normativa se haya encontrado en vigor, de cara a futuro. Parece claro, por tanto que no toca prescripciones pasadas ya ganadas.

Por el contrario la disposición transitoria del nuestra Norma Foral 5/2013, como decimos al contrario que en el caso estatal, lo que hace expresamente es dejar sin aplicación la prescripción ya ganada, al llevar al año 2013 o primero posterior no prescrito, todos los bienes adquiridos en el año 2012 o anteriores. Esta normativa a nosotros nos plantea serias dudas en cuanto a su legalidad habrá que estar a lo que digan los tribunales en un futuro.

Por último, en la norma foral 5/2013 se añade una nueva disposición adicional, la duodécima, titulada Régimen sancionador en supuestos de ganancias patrimoniales no justificadas y de presunción de obtención de rentas, que viene a establecer, para el caso de las ganancias patrimoniales no justificadas, una sanción de multa pecuniaria proporcional del 150% de la cuota íntegra resultante de la regularización de las ganancias patrimoniales no justificadas.

Simplemente resaltar que esta sanción bajo nuestro punto de vista es independiente y plenamente compatible con la sanción que pudiera corresponder por la no inclusión de los bienes no declarados en plazo en la obligación de información.

Después de todo esto, nos preguntamos qué pasa con las regularizaciones voluntarias de los bienes no declarados que se tengan en el extranjero. A la vista de la nueva regulación, y si la jurisprudencia posterior no la corrige, parece claro que en la práctica no resultará aconsejable.

El trascurso del plazo que se estipule para la presentación de la declaración de información de bienes en el extranjero, hará cualquier intento de regularización voluntario mediante presentación de declaraciones complementarias de ejercicios anteriores inviable. Ya que, el que pretenda regularizar su situación tributaria, deberá pagar, en primer lugar la cuota tributaria correspondiente al 100% del valor de los bienes en Renta o en Impuesto sobre sociedades. En segundo lugar deberá pagar una multa del 150 % del importe anterior. En tercer lugar, deberá, nosotros lo entendemos así, pagar una multa por no haber cumplido con la obligación de información en plazo de los bienes en el extranjero.

Esto implica, en la práctica, que si no se regulariza la situación tributaria antes del fin del plazo de la obligación de información de los bienes en el extranjero, quedarán estos bienes sin posibilidad de regularización y condenados a permanecer permanentemente al margen de la fiscalidad guipuzcoana.

Por todo ello, nuestro consejo como despacho profesional sería el de proceder, cuanto antes, a una regularización voluntaria de los bienes situados en el extranjero, si es posible antes del fin del plazo que se establezca para la declaración de información de bienes en el extranjero, y la de proceder a su inclusión en dicha declaración. Si no es posible antes, con posterioridad a dicha declaración, siempre, en todo caso, incluyendo los bienes en el extranjero en dicha declaración de información.