Propuesta de Directiva de la Unión Europea sobre Insolvencia

En la línea de la Recomendación publicada en 2014, La Comisión Europea ha redactado, el pasado mes de Noviembre de 2016, una Propuesta de Directiva comunitaria que aborda la problemática de la insolvencia y las vías para hacer verdaderamente efectiva una segunda oportunidad.

En este trabajo, la Comisión constata la insuficiencia de los pasos dados hasta ahora por los Estados miembros, a la hora de articular mecanismos legislativos sustantivamente eficaces, y prepara el camino a una nueva Directiva vinculante, cuyo contenido deberá ser adaptado en las nuevos textos normativos que los Estados deberán redactar en el plazo que legalmente se establezca.

La Propuesta persigue varias finalidades. Se constatan las carencias de los procesos concursales: coste excesivo y desproporcionado, y una duración que hace ilusoria la opción de continuidad de muchos negocios en dificultades que, ab initio, presentaban visos de viabilidad. Se incide en la conveniencia de uniformizar las legislaciones de los estados sobre la materia, incorporando los nuevos criterios que buscan superar las ineficiencias detectadas, resultado de procesos concursales no aptos para alcanzar los objetivos pretendidos:

            -salvar negocios viables

            -agilizar la eliminación de negocios cuya viabilidad  resulta objetivamente nula

Ley de Segunda Oportunidad. Entrada en vigor día 30 de Julio

Ley 25/2015, de 28 de Julio, de Mecanismo de Segunda Oportunidad, Reducción de la Carga Financiera y otras Medidas de Orden Social.

  

El pasado jueves, 30 de Julio, entró en vigor la popularmente conocida como “Ley de Segunda Oportunidad”, que, sustancialmente, convalida el Real Decreto Ley 1/2015, posibilitando en consecuencia una segunda oportunidad de contenido concursal para deudores de buena fe, cuyo ámbito subjetivo se extiende con esta Ley, a las personas físicas.

Ley 9/2015, de 25 de mayo, de Medidas Urgentes en Materia Concursal

El pasado 26 de mayo de 2015 fue publicada la Ley 9/2015, de 25 de Mayo, de Medidas Urgentes en Materia Concursal; última –hasta el momento- de la sucesión ininterrumpida de reformas de nuestra Ley concursal. Subrayamos los aspectos más significativos de la misma, claramente orientados a propiciar la continuidad de la actividad empresarial.

1.-Se modifican los criterios de determinación del quórum de la junta de acreedores. Se atribuye derecho de voto a acreedores que hubiesen adquirido sus derechos de crédito con posterioridad a la declaración de concurso, con excepción de aquellos con una vinculación especial con el deudor. A este respecto, se amplia el listado de personas especialmente vinculadas con el deudor, con la condición de acreedores subordinados sin voto en la junta de acreedores.

El Deudor Insolvente y la "Segunda Oportunidad". Soluciones Adoptadas en Países Próximos.

En anteriores entradas nos referíamos a la existencia de determinados aspectos cuestionables en la reforma legal que ha dado origen al RDL 1/2015, de 27 de Febrero (“Ley de la Segunda Oportunidad”), y aludíamos al diferente trato que determinadas cuestiones han recibido por parte de nuestro legislador, en contraste a soluciones adoptadas por países que podemos considerar próximos al nuestro.

Analizamos algunos ejemplos cercanos:

El Deudor Insolvente y la " Segunda Oportunidad". Claroscuros.

En nuestra anterior entrada advertíamos sobre la existencia de determinados aspectos cuestionables en la reforma legal que ha dado origen al RDL 1/2015, de 27 de Febrero (“Ley de la Segunda Oportunidad”), a los que nos referimos a continuación.

Llama la atención, en primer lugar, la exigencia de una mayoría de un 60% del crédito ordinario para la obtención del acuerdo extrajudicial de pagos. Mayoría considerablemente elevada que, sin embargo, solo permite obtener una quita de un escaso 25% de la deuda.

Los créditos de naturaleza pública (entre los que forzosamente debemos destacar, por su notable incidencia en situaciones de insolvencia, a Hacienda y Seguridad Social), y los créditos privilegiados permanecen ajenos al acuerdo extrajudicial de pagos, quedando sometidos a su legislación sectorial específica. En consecuencia, estos créditos quedan fuera de la exoneración, lo que limitará en gran medida su eficacia, pues no cabe ignorar el peso determinante que los créditos de naturaleza pública tienen en un elevado porcentaje de insolvencias.

La Segunda Oportunidad, RDLey 1/2015

Sin perjuicio de referirnos próximamente a determinados claroscuros que cuestionan el acierto de esta iniciativa legislativa, resumimos las líneas generales y el alcance de esta duodécima (12ª) y última –por el momento-, modificación de la Ley Concursal.

El deudor persona física, sea o no empresario o autónomo-, en situación concursal, podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho, en caso de conclusión del Concurso por liquidación o por insuficiencia de masa activa, siempre que:

  a.- El concurso no haya sido declarado culpable.

   

  b.- El deudor no haya sido condenado por sentencia firme por delitos contra el patrimonio, el orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad o los derechos de los trabajadores, en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si hubiera proceso penal pendiente quedará en suspenso la declaración de exoneración, hasta una sentencia penal firme.

NUEVA REFORMA CONCURSAL (RDL 11/2014)

El pasado 5 de Septiembre de 2014 el Gobierno ha llevado una nueva reforma de la vigente Ley Concursal (Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal). El objetivo de la reforma es facilitar acuerdos que posibiliten la supervivencia de empresas que entren en un proceso concursal.

Entre las principales novedades se encuentra la ampliación de las posibilidades de extensión de los efectos del convenio a los acreedores disidentes; en particular, a los privilegiados, en función de las mayorías que voten a favor. Respecto a los créditos privilegiados en sí, se crean cuatro sub-clases diferenciadas dentro de los mismos, a efectos de la votación para la extensión del convenio, distinguiendo entre laborales, públicos, financieros y por último el resto de créditos privilegiados.

IVA. Modificación de la Base Imponible en el caso de Declaración de Concurso de un Cliente o Acreedor. GIPUZKOA

La base imponible podrá reducirse cuando el destinatario de las operaciones sujetas al impuesto, el cliente, no haya hecho efectivo el pago de las cuotas repercutidas y siempre que, con posterioridad al devengo de la operación, se dicte auto de declaración de concurso.

Hay tres requisitos por tanto:

- Que los importes estén pendientes de pago.

- Que se dicte auto de declaración de concurso
- Que el devengo del IVA fuera anterior a la declaración de concurso.

El plazo para realizar la modificación de la base imponible será de un mes desde la publicación del auto de declaración de concurso en el BOE.

Para la modificación de la base imponible se aplicarán las siguientes reglas:

1.ª No procederá la modificación de la base imponible en los casos siguientes:

a) Créditos que disfruten de garantía real, en la parte garantizada.

b) Créditos afianzados por entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca o cubiertos por un contrato de seguro de crédito o de caución, en la parte afianzada o asegurada.

c) Créditos entre personas o entidades vinculadas.

d) Créditos adeudados o afianzados por Entes públicos.

LEY EMPRENDEDORES Y PERSONAS FISICAS

El pasado 23 de Octubre comentamos las líneas generales de la Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Nos detenemos a continuación sobre a las principales consecuencias en lo que afecta a personas físicas.

En efecto, esta Ley, en vigor desde el pasado 18 de octubre, introduce modificaciones en el ámbito concursal, con importantes cambios que afectan a las personas físicas, en lo que se refiere al tratamiento de la insolvencia y a la limitación de su responsabilidad.

Se introduce una protección sobre el patrimonio personal del autónomo o profesional independiente respecto a las deudas originadas como consecuencia del ejercicio de su actividad. Así, se crea la figura del Emprendedor de Responsabilidad Limitada, que se deberá inscribir en el Registro Mercantil.

La limitación de responsabilidad se aplica a profesionales inscritos en el Registro Mercantil, respecto a las deudas generadas con posterioridad a la inscripción.

La protección de la vivienda habitual solo entrará en juego cuando su valor no supere los 300.000.-€. En poblaciones de más de un millón de habitantes se añadirá un 1,5 % al límite de 300.000,00 €.

Esta limitación de responsabilidad no es oponible en las deudas frente a Hacienda y Seguridad Social. Sin embargo, en estos dos casos, la ejecución de vivienda habitual estará condicionada a la inexistencia  de otros bienes de realización inmediata, exigiéndose un plazo mínimo de dos años entre la diligencia de embargo y la realización de la vivienda, plazo aplicable a cualquier autónomo, esté o no inscrito como Emprendedor en el Registro Mercantil.

Los empresarios individuales en situación de insolvencia pueden acogerse, desde el pasado 18 de octubre, al Acuerdo Extrajudicial de Pagos, y no al Concurso de acreedores, siempre que su Pasivo no exceda de cinco millones de euros, ni hayan sido condenados en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, falsedad documental o contra la Hacienda Pública y Seguridad Social.

En el Acuerdo Extrajudicial de Pagos el deudor opta a una quita de su deuda de hasta un 25 %, y a un aplazamiento en los pagos de hasta tres años. Ambas opciones exigen una mayoría cualificada del 60 % del pasivo, o del 75% en el caso de que el pago sea haga efectivo mediante cesión de bienes.

La falta de acuerdo dará paso al Concurso de Acreedores, directamente en fase de liquidación –Concurso Consecutivo-. A su conclusión desaparecerá la deuda insatisfecha, una vez abonados los créditos contra la masa y los privilegiados.

Si bien la norma iba dirigida al ámbito empresarial, se modifica el apartado 2 del artículo 178 de la Ley Concursal, relativo a las consecuencias, en cuanto a la pervivencia de la deuda, del concurso de persona física.

En el caso de procedimientos concursales de persona física -tanto si ostenta o no la condición de empresario autónomo-, presentados con posterioridad al 18 de Octubre de 2013, desaparecerá a su conclusión la deuda insatisfecha, una vez abonados los créditos contra la masa, los privilegiados, así como el 25 % del pasivo ordinario.

La remisión de la deuda pendiente exigirá que el concursado no haya sido declarado culpable, ni condenado penalmente por insolvencia.

LA NUEVA FIGURA DE LA MEDIACIÓN CONCURSAL

El pasado 18 de Octubre ha entrado en vigor una reforma de la Ley Concursal, a través de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que introduce  un nuevo TITULO X (artículos 231 a 241),  denominado “Acuerdo Extrajudicial de Pagos”; la conocida Mediación Concursal; artículos 231 a 242, así como dos disposiciones adicionales: séptima, sobre créditos de derecho público, y octava, relativa a la remuneración del Mediador Concursal. En efecto, nace la figura del Mediador Concursal, creada con la finalidad de posibilitar la consecución de un acuerdo de pagos que permita la supervivencia de la concursada.

 

Asimismo, la reforma incluye una relevante innovación que afecta al principio de responsabilidad universal por deudas, consagrado en el artículo 1.911 del Código Civil. De este modo, nuestra regulación sigue la senda marcada por otros ordenamientos occidentales como el alemán o el norteamericano, Así, se crea una nueva figura, el Emprendedor de Responsabilidad Limitada, gracias a la cual las personas físicas podrán evitar que la responsabilidad derivada de sus deudas empresariales afecte a su vivienda habitual, si bien bajo determinadas condiciones.

 

El mediador deberá ser Abogado o Economista o Censor de Cuentas, con cinco años de ejercicio profesional, y con formación acreditable en materia concursal y mediación. En consecuencia, los profesionales que ejerzan la administración concursal de pequeñas y medianas empresas deberán formarse en técnicas de negociación, para posibilitar de manera activa que los proveedores se adhieran al plan de pagos que debe elaborar este administrador.

 

Se persigue un mecanismo extrajudicial que explore de forma activa las posibilidades de negociar el pasivo de los sujetos concursados, a través de un proceso ágil, sin excesiva complejidad, tutelado con profesionales especializados en la mediación, que será retribuidos a conforme al arancel de los administradores concursales.

 

Pueden acceder a este procedimiento tanto personas físicas como jurídicas en situación de insolvencia, cuyo pasivo no sea superior a cinco millones de euros. En el caso de personas jurídicas, además de lo anterior, no deberán tener más cincuenta acreedores, y disponer de patrimonio e ingresos para hacer frente a los gastos del procedimiento y a las exigencias del acuerdo de pagos a negociar.

 

Están excluidos de este novedoso procedimiento:

- Entidades aseguradoras y reaseguradoras

 

-Condenados en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, el orden socioeconómico, la Hacienda Pública, la Seguridad Social o los derechos de los trabajadores, y de falsedad documental.

 

- Deudores que en los tres ejercicios anteriores no hayan llevado contabilidad o depositado cuentas.

 

- Deudores no inscritos en el Registro Mercantil estando obligados e ello.

 

- Personas que en los últimos tres años: hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial con sus acreedores, hubieran homologado judicialmente una refinanciación o hubieran sido declaradas en concurso de acreedores.

 

- Deudores en fase de negociación con acreedores de un acuerdo de refinanciación o cuya solicitud de concurso hubiera sido admitida a trámite.

- Deudores con acreedores declarados en concurso.

 

Si la negociación impulsada por el Mediador Concursal no alcanza un acuerdo, se debe presentar solicitud de concurso, denominado concurso sucesivo, que implica automáticamente la apertura de la fase de liquidación, pasando el mediador concursal a ser nombrado administrador concursal, no devengando –salvo excepciones-, nuevos honorarios.

 

El acuerdo no afecta a acreedores de derecho público, ni a acreedores con garantía real que no se adhieran al acuerdo, ni a los titulares de garantías personales o frente a terceros.

 

En conclusión, con esta reforma se pretende salvar empresas con posibilidades de continuidad, pero que hasta la fecha han pagado las consecuencias de la lentitud de nuestro aparato judicial con el precio de su liquidación y desaparición.